Cuestiones de preferencia por el foro civil o el mercantil. La aplicación “privada” de las normas del Derecho de la Competencia.

Respecto de la preferencia entre el foro civil (nulidad del acto prohibido y posterior reclamo de daños y perjuicios) y el foro mercantil, debemos recordar que, en el primer caso,  no bastaría con demostrar la existencia de una infracción de las normas de defensa de la competencia, sino que, además, se exigiría un requisito más, consistente en demostrar la existencia de un comportamiento culposo o negligente (artículo 1.902 del Código Civil). Esto podría disuadir al particular demandante a  optar por la vía civil y optar por la mercantil y/o por la vía administrativa.

Dada la escasa aplicación de la LDC por parte de los Juzgados civiles y mercantiles es difícil evaluar la conveniencia entre uno y otro foro. Por este motivo, es bueno considerar las recomendaciones que, a efectos de potenciar esta aplicación, ha hecho la  Comisión Europea.

Recomendaciones para facilitar la “aplicación privada” del Derecho de la Competencia. El Libro Verde de la Comisión Europea.

Uno de los principales objetivos de la nueva LDC, en congruencia con la normas comunitarias,  es la promoción de una mayor “aplicación privada” del Derecho de la Competencia. Para cumplir dicho objetivo, es necesario eliminar todos los obstáculos posibles que puedan disuadir a los  afectados de recurrir a esta nueva vía que la legislación permite.

Los procedimientos de infracción.

Los procedimientos de infracción de las normas de defensa de la competencia son complejos. Normalmente exigen una delimitación previa de los mercados afectados y una constatación de que la conducta objeto de la demanda ha tenido efectos negativos en dichos Mercados (por ejemplo, en cuanto a los precios o la producción). Asimismo, la cuantificación de los daños sufridos puede ser particularmente difícil, exigiendo en numerosas ocasiones complicados análisis, la recopilación de un número importante de pruebas el recurso a expertos o peritos.

La Comisión Europea ha constatado que estos factores tienen un claro efecto disuasorio sobre los particulares, ya que, en ciertas ocasiones, los costes en los que deberán incurrir para el ejercicio de una acción de indemnización por daños y perjuicios no se verán compensados por las perspectivas de recuperación.

Para facilitar el ejercicio por los particulares de acciones destinadas a la compensación de los daños ocasionados por comportamientos contrarios a las normas de defensa de la competencia  la Comisión Europea, en su Libro Verde, ha propuesto, entre otras,  las siguientes medidas:

- La posibilidad de instaurar un sistema de responsabilidad objetiva, de forma que baste con la prueba de la infracción (al menos por lo  que se refiere a las infracciones más graves de las normas de defensa de la competencia). En estos casos, no obstante, hay que tener en cuenta que el demandado podría alegar, en todo caso, la existencia de un error excusable, ya sea de hecho o de derecho, si demuestra que actuó de buena fe y creyendo que su conducta era plenamente conforme con dichas normas, no incurriendo en ninguna responsabilidad por daños.

- Existencia de un sistema eficaz de indemnizaciones por daños y perjuicios

- Acceso a las pruebas. El hecho de que la carga de la prueba de la existencia de una infracción de las normas de defensa de la competencia y de un daño corresponda al perjudicado, podría constituir un obstáculo a la solicitud de reparación de los daños por los particulares.  En muchas ocasiones, las pruebas necesarias no son fáciles de conseguir, ya que normalmente se hayan en poder de la parte infractora o de un tercero.

- Duplicar de forma automática la compensación por los daños y perjuicios causados (al menos en los casos de cárteles);

- Eximir al demandante del pago de las costas incluso en el supuesto de que su demanda no prospere;

- Establecer ciertas normas especiales para la divulgación de pruebas documentales entre las partes;

 - Imponer una obligación de conservación de las pruebas pertinentes o introducir sanciones por la destrucción de pruebas. Asimismo, la Comisión Europea está estudiando la posibilidad de establecer una obligación por parte de las autoridades de competencia de entregar al litigante, en un procedimiento civil, todos los documentos que se hubieran presentado ante dichas autoridades (a excepción de las solicitudes de inmunidad o clemencia) o permitir el acceso por parte de los jueces y tribunales nacionales a los documentos en poder de la Comisión Europea.

- Por último, la Comisión Europea también ha iniciado una reflexión sobre la posibilidad de reducir la carga de la prueba que pesa sobre el solicitante de una reparación de daños y perjuicios convirtiendo en vinculantes para los jueces y tribunales las decisiones de las autoridades de competencia de los Estados miembros en casos de infracción de las normas de defensa de la competencia o invirtiendo la carga de la prueba cuando exista una decisión previa de infracción o cuando se constate un desequilibrio en la información disponible entre el demandante y demandado. También podría tomarse en  cuenta, para la carga de la prueba, la negativa injustificada por una de las partes a presentar las pruebas solicitadas.

Daños y perjuicios

La compensación por los daños causados (incluido el lucro cesante) no siempre constituye un incentivo suficiente para ejercitar una acción de responsabilidad por los particulares. Es por ello que la Comisión Europea sugiere diversas medidas, tales como duplicar las indemnizaciones por daños y perjuicios (al menos en los casos de participación en un cartel), ya sea de forma automática, o a discreción de los jueces y tribunales; la posibilidad de incluir  intereses en cualquier compensación de daños y perjuicios y el método a utilizar para la cuantificación de los daños causados. La Comisión Europea se plantea incluso la posibilidad de publicar una serie de orientaciones o directrices para la cuantificación de los daños y perjuicios.

Defensa passing-on y legitimación del comprador Indirecto

Si una empresa en posición de dominio, o como resultado de su participación en un cartel, vende sus productos a precios excesivos, los compradores directos de estos productos (por ejemplo, los mayoristas) sufrirán un perjuicio por la parte del precio pagado para la adquisición de estos productos que exceda del precio competitivo. Estos compradores directos, sin embargo, podrían repercutir la totalidad o parte de este exceso a sus propios clientes (los minoristas) y estos últimos a los consumidores.

La empresa dominante o partícipe en el cártel podría alegar ante una demanda por daños y perjuicios por parte del comprador directo o mayorista que este último no ha sufrido ningún daño, al haber «pasado» (de allí su nombre) los costes incurridos al resto de la cadena de suministro.

El recurso a este tipo defensa aumentaría considerablemente la complejidad de las indemnizaciones por daños y perjuicios. En consecuencia, la Comisión Europea consulta si sería conveniente excluir el uso de la defensa del passing-on o de los daños repercutidos o incluso limitar la posibilidad de acción por parte de los compradores indirectos.

Defensa de los intereses de los consumidores: acciones colectivas.

La Comisión Europea pretende promover el uso de acciones colectivas, principalmente por parte de los consumidores o compradores con pequeñas reclamaciones que, de otra forma, sería muy difícil que solicitaran una reparación de los daños causados. Mediante la publicación del Libro Verde, la Comisión Europea desea iniciar un debate sobre si deberían existir procedimientos especiales para interponer acciones colectivas y proteger así los intereses de los consumidores u otros grupos de litigantes distintos de los consumidores.

Coste de las acciones

Otro elemento que podría desincentivar a los particulares a la hora de interponer una acción de indemnización por daños y perjuicios son las propias normas sobre la devolución de las costas procesales. Como regla general, la parte que pierde el pleito deberá sufragar las costas, lo que podría disuadir a los particulares de solicitar la reparación de los daños ocasionados, sobre todo habida cuenta de la complejidad propia de lo procesos por infracción de las normas de defensa de la competencia. La Comisión Europea pretende paliar estos efectos introduciendo ciertas normas especiales, de forma que los demandantes cuya demanda no prospere solamente tendrían que pagar las costas si actuaron de forma manifiestamente irracional al interponer la demanda.

Coordinación de la aplicación pública y privada de las normas de defensa de la competencia

Las indemnizaciones por daños y perjuicios podrían tener un impacto negativo en el funcionamiento de los programas de clemencia (o leniency). Estos programas de clemencia, que permiten dispensar a una empresa del pago de una multa (o reducir el montante de la misma) cuando aporte elementos de prueba que permitan descubrir la existencia de un cartel, constituyen uno de los instrumentos más eficaces en la aplicación de las normas de defensa de la competencia. Sin embargo, tal y como se recoge en la  comunicación de la Comisión de 19 de febrero de 2002 relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel, el hecho de que se conceda tal dispensa o reducción no eximirá a la empresa en cuestión de las consecuencias civiles de su participación en una infracción de las normas de defensa de la competencia.

El incremento en el número de solicitudes de reparación de daños por los particulares podría desincentivar el uso de estos programas de clemencia y mermar los efectos beneficiosos que hasta ahota han demostrado. Entre las opciones que se barajan por la Comisión Europea para solventar este problema, cabría destacar la posibilidad de establecer un descuento para el solicitante de clemencia en cualquier indemnización por daños y perjuicios; suprimir la  responsabilidad solidaria del solicitante de clemencia, limitando así la exposición de este solicitante a las pretensiones de reparación y excluir la posibilidad de que la Comisión Europea o las autoridades nacionales de competencia pudieran dar acceso a las solicitudes de clemencia por parte del demandante o de los jueces y tribunales.

Dicho todo esto, no se debe olvidar que todas estas medidas, aún con su finalidad positiva, encierran un riesgo no menor como el de la excesiva “judicialización” del Derecho de la Competencia. O, dicho en otros términos, el aumento de los pleitos y, en consecuencia, el estancamiento, vía demandas, del funcionamiento competitivo de los mercados.