El control de las concentraciones

La nueva LDC mantiene el concepto de concentración empresarial que daba  la antigua ley y entiende por tal aquellas operaciones entre empresas que tengan como consecuencia un cambio o modificación estable en el control de la totalidad o parte de una o varias compañías.

Hasta ahora, las principales formas de concentración eran la fusión entre dos empresas (pudiendo o no dar lugar a la formación de una nueva: fusión propiamente dicha o fusión por novación o fusión por absorción),  la adquisición del control de una empresa o negocio y la constitución de empresas en participación (joint venture). A partir de la nueva LDC, se incluirá otra forma de concentración: empresas en participación conjunta que se constituyen como un medio para coordinar el comportamiento competitivo de las matrices.

Fijación del umbral del mercado

Dada la dificultad de definir o identificar cuándo hay una concentración empresarial, la  nueva LDC mantiene,  junto con el umbral de volumen de ventas (240 millones euros, siempre que al menos dos de los participes realicen individualmente en España un volumen superior a 60 millones de euros), la obligación de notificar la operación cuando se supere una determinada cuota de mercado6, pero eleva ahora del 25% al 30% este umbral. Esta modificación pretende ser coherente con el nuevo régimen de Ofertas Públicas de Adquisición – OPAS - (que entrará en vigor el 13 de Agosto).

La fijación de un umbral, si bien pretender otorgar una mayor seguridad jurídica, obliga, en muchos casos, a notificar operaciones de escasa entidad o bien con un impacto nulo en el mercado.
 
En contrapartida a la rigidez implícita en la obligación de notificación cuando se supere el umbral del 30% del mercado, se introducen mejoras sustanciales que permitirán reducir la carga derivada del deber de de las empresas de notificarlas posibles concentraciones económicas como la posibilidad de notificación mediante un formulario abreviado cuando se cumplan determinados requisitos establecidos en ley (a determinar por el futuro desarrollo reglamentario) o de adoptar en cualquier momento del procedimiento la decisión de levantar la obligación de suspender la ejecución de la operación (actualmente, sólo puede ocurrir tras concluir la primera fase).

Concentración a través de una OPA

Asimismo, la nueva LDC permite que las concentraciones efectuadas a través de una OPA, se lleven a cabo sin previa autorización. En tales casos, se suspende el ejercicio de los derechos de voto. En la práctica, esta medida puede traer complicaciones, especialmente en un escenario de ofertas competidoras, en la medida que la ley de OPAS no contemple la posibilidad de condicionar las ofertas de adquisición al resultado de la autorización. Por este motivo, en la última versión del Proyecto de Real Decreto que desarrollará la nueva ley de OPAS, se admite esta posibilidad (no admitida en su versión anterior)

La dificultad de deshacer una operación de concentración, una vez efectuada ésta,  es manifiesta y ha quedado demostrada, a nivel comunitario, en los casos Schneider/Legrand y Tetra Laval /SIDEC y por  los cuales, recientemente, el Tribunal de Justicia, luego de anular la decisión de la Comisión Europea, recurrida por Scneider, le  ha impuesto la obligación indemnizar a esta última por los daños y perjuicios ocasionados (demandados por Schneider) a la Comisión Europea por los daños ocasionados. Éste es el primer caso en que el Tribunal impone la indemnización de los daños a las Comisión Europea, abriendo así una vía de recurso judicial que tendrá importantes consecuencias en las futuras concentraciones

Con todo, no parece salvarse la inseguridad jurídica que aún produce el concepto de concentración y el mantenimiento de umbrales fijos. Y ello así por cuanto, en la práctica, pueden seguir sometidas a la notificación negocios cuyo impacto en el mercado geográfico es  nulo o irrelevante (por ej: compra de activos o de empresas españolas por una compañía sin actividad en España o las compras de activos o de empresas locales cuando el mercado en cuestión no alcanza el nivel de nacional (pequeñas empresas de distribución comercial o servicios, por ejemplo). En suma, lo que queremos decir es que un adecuado análisis de una concentración económico ha de hacerse bajo criterios cualitativos más que cuantitativos.

Más poderes a la CNC. Autorización de concentraciones

Una de las novedades más importante, sin la mayor, es que a partir del 1 de Septiembre (fecha de entrada en vigor) el Consejo de la CNC será quien decida sobre las operaciones de concentraciones tanto en la primera como en segunda fase (hasta ahora reservada, esta última, al Consejo de Ministros) ,  si bien se deja al Consejo de Ministros la posibilidad excepcional de intervenir por razones de interés general – cuyas causales están tasadas en la Ley),  distintas de la defensa de la competencia, y siempre y cuando la decisión del Consejo haya sido la de prohibir o condicionar la autorización de la operación (el Gobierno nunca podrá utilizar su derecho de veto para imponer una solución más restrictiva que la decidida por la autoridad de competencia, En consecuencia, el Consejo de Ministros no puede prohibir una operación previamente aprobada por la CNC, lo que otorga a esta última un poder mucho mayor del hasta ahora ostentado.

Por último, cabe destacar la posibilidad que da la nueva LDC de que las partes presenten compromisos para resolver los problemas de competencia detectados, sometiéndose además las propuestas de las partes a la valoración de los terceros interesados.